1.引言
化学领域发明专利申请的审查存在着许多特殊的问题。例如,在多数情况下,化学发明能否实施往往难以预测,必须借助于试验结果加以证实才能得到确认:有的化学产品的结构尚不清楚,不得不借助于性能参数和/或制备方法来定义;发现已知化学产品新的性能或者用途并不意味着其结构或者组成的改变,因此不能视为新的产品;某些涉及生物材料的发明仅仅按照说明书的文字描述很难实现,必须借助于保藏生物材料作为补充手段。本文旨在按照专利法和专利法实施细则的原则,并在符合本指南一般性规定的前提下,对于如何处理化学发明审查中的某些特殊问题作出若干规定。
2.不授子专利权的化学发明专利申请
2.1 天然物质
人们从自然界找到以天然形态存在的物质,仅仅是一种发现,属于专利法第二十五条第一款第(一)项规定的“科学发现”,不能被授予专利权。但是,如果是首次从自然界分离或者提取出来的物质,其结构、形态或者其他物理化学参数是现有技术中不曾认识的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该物质本身以及取得该物质的方法均可依法被授予专利权。
2.2 物质的医药用途
物质的医药用途如果是用于诊断或者治疗疾病,则因属于专利法第二十五条第一款第(三)项规定的情形,不能被授予专利权。但是如果它们用于制造药品,则可依法被授予专利权。
3.化学发明的充分公开
3.1 化学产品发明的充分公开
这里所称的化学产品包括化合物、组合物以及用结构和/或组成不能够清楚描述的化学产品。要求保护的发明为化学产品本身的,说明书中应当记载化学产品的确认、化学产品的制备以及化学产品的用途。
(1)化学产品的确认
对于化合物发明,说明书中应当说明该化合物的化学名称及结构式(包括各种官能基团、分子立体构型等)或者分子式,对化学结构的说明应当明确到使本领域的技术人员能确认该化合物的程度:并应当记载与发明要解决的技术问题相关的化学、物理性能参数(例如各种定性或者定量数据和谱图等),使要求保护的化合物能被清楚地确认。此外,对于高分子化合物,除了应当对其重复单元的名称、结构式或者分子式按照对上述化合物的相同要求进行记载之外,还应当对其分子量及分子量分布、重复单元排列状态(如均聚、共聚、嵌段、接枝等)等要素作适当的说明:如果这些结构要素未能完全确认该高分子化合物,则还应当记载其结晶度、密度、二次转变点等性能参数。
对于组合物发明,说明书中除了应当记载组合物的组分外,还应当记载各组分的化学和/或物理状态、各组分可选择的范围、各组分的含量范围及其对组合物性能的影响等。
对于仅用结构和/或组成不能够清楚描述的化学产品,说明书中应当进一步使用适当的化学、物理参数和/或制备方法对其进行说明,使要求保护的化学产品能被清楚地确认。
(2)化学产品的制备
对于化学产品发明,说明书中应当记载至少一种制备方法,说明实施所述方法所用的原料物质、工艺步骤和条件、专用设备等,使本领域的技术人员能够实施。对于化合物发明,通常需要有制备实施例。
(3)化学产品的用途和/或使用效果
对于化学产品发明,应当完整地公开该产品的用途和/或使用效果,即使是结构首创的化合物,也应当至少记载一种用途。
如果所属技术领域的技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途和/或使用效果,则说明书中还应当记载对于本领域技术人员来说,足以证明发明的技术方案可以实现所述用途和/或达到预期效果的定性或者定量实验数据。
对于新的药物化合物或者药物组合物,应当记载其具体医药用途或者药理作用,同时还应当记载其有效量及使用方法。如果本领域技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述医药用途、药理作用,则应当记载对于本领域技术人员来说,足以证明发明的技术方案可以解决预期要解决的技术问题或者达到预期的技术效果的实验室试验(包括动物试验)或者临床试验的定性或者定量数据。说明书对有效量和使用方法或者制剂方法等应当记载至所属技术领域的技术人员能够实施的程度。
对于表示发明效果的性能数据,如果现有技术中存在导致不同结果的多种测定方法,则应当说明测定它的方法,若为特殊方法,应当详细加以说明,使所属技术领域的技术人员能实施该方法。
3.2 化学方法发明的充分公开
(1)对于化学方法发明,无论是物质的制备方法还是其他方法,均应当记载方法所用的原料物质、工艺步骤和工艺条件,必要时还应当记载方法对目的物质性能的影响,使所属技术领域的技术人员按照说明书中记载的方法去实施时能够解决该发明要解决的技术问题。
(2)对于方法所用的原料物质,应当说明其成分、性能、制备方法或者来源,使得本领域技术人员能够得到。
3.3化学产品用途发明的充分公开
对于化学产品用途发明,在说明书中应当记载所使用的化学产品、使用方法及所取得的效果,使得本领域技术人员能够实施该用途发明。如果所使用的产品是新的化学产品,则说明书对于该产品的记载应当满足本章第3.1节的相关要求。如果本领域的技术人员无法根据现有技术预测该用途,则应当记载对于本领域的技术人员来说,足以证明该物质可以用于所述用途并能解决所要解决的技术问题或者达到所述效果的实验数据。
3.4 关于实施例
由于化学领域属于实验性学科,多数发明需要经过实验证明,因此说明书中通常应当包括实施例,例如产品的制备和应用实施例。说明书中实施例的数目,取决于权利要求的技术特征的概括程度,例如并列选择要素的概括程度和数据的取值范围;在化学发明中,根据发明的性质不同,具体技术领域不同,对实施例数目的要求也不完全相同。一般的原则是,应当能足以理解发明如何实施,并足以判断在权利要求所限定的范围内都可以实施并取得所述的效果。
3.5 关于补交的实验数据
3.5.1 审查原则
判断说明书是否充分公开,以原说明书和权利要求书记载的内容为准。
对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等要求补交的实验数据,审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。
3.5.2 药品专利申请的补交实验数据
按照本章第3.5.1节的审查原则,给出涉及药品专利申请的审查示例。
4.化学发明的权利要求
4.1 化合物权利要求
化合物权利要求应当用化合物的名称或者化合物的结构式或者分子式来表征。化合物应当按通用的命名法来命名,不允许用商品名或者代号:化合物的结构应当是明确的,不能用含糊不清的措词。
4.2 组合物权利要求
4.2.1 开放式、封闭式及它们的使用要求
根据专利法实施细则第二十四条第二款的规定,发明的性质不适合将独立权利要求分为前序和特征两部分写的,独立权利要求可以用其他方式撰写。组合物权利要求一般属于这种情况。
组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分:封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措词如下:
(1)开放式:例如“含有”“包括”“包含”“基本含有”“本质上含有”“主要由……组成”“主要组成为”“基本上由……组成”“基本组成为”等,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。
(2)封闭式:例如“由……组成”“组成为”“余量为”等,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。使用开放式或者封闭式表达方式时,必须要得到说明书的支持。例如,权利要求的组合物A十B十C,如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分,则不能使用开放式权利要求。另外还应当指出的是,一项组合物独立权利要求为A+B十C,假如其下面一项权利要求为A+B+C+D,则对于开放式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为从属权利要求:对于封闭式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为独立权利要求。
4.2.2组合物权利要求中组分和含量的限定
(1)如果发明的实质或者改进只在于组分本身,其技术问题的解决仅取决于组分的选择,而组分的含量是本领域的技术人员根据现有技术或者通过简单实验就能够确定的,则在独立权利要求中可以允许只限定组分:但如果发明的实质或者改进既在组分上,又与含量有关,其技术问题的解决不仅取决于组分的选择,而且还取决于该组分特定含量的确定,则在独立权利要求中必须同时限定组分和含量,否则该权利要求就不完整,缺少必要技术特征。
(2)在某些领域中,例如在合金领域中,合金的必要成分及其含量通常应当在独立权利要求中限定。
(3)在限定组分的含量时,不允许有含糊不清的用词,例如“大约”“左右”“近”等,如果出现这样的词,一般应当删去。组分含量可以用“0~X”“<x”或者“x以下”等表示,以“0~x”表示的,为选择组分,“<x”“x以下”等的含义为包括x=0。通常不允许以“>X”表示含量范围。</x”或者“x以下”等表示,以“0~x”表示的,为选择组分,“<x”“x以下”等的含义为包括x=0。通常不允许以“>
<x”或者“x以下”等表示,以“0~x”表示的,为选择组分,“<x”“x以下”等的含义为包括x=0。通常不允许以“>(4)一个组合物中各组分含量百分数之和应当等于100%,几个组分的含量范围应当符合以下条件:</x”或者“x以下”等表示,以“0~x”表示的,为选择组分,“<x”“x以下”等的含义为包括x=0。通常不允许以“>
某一组分的上限值十其他组分的下限值≤100
某一组分的下限值十其他组分的上限值>100
(5)用文字或者数值难以表示组合物各组分之间的特定关系的,可以允许用特性关系或者用量关系式,或者用图来定义权利要求。图的具体意义应当在说明书中加以说明。
(6)用文字定性表述来代替数字定量表示的方式,只要其意思是清楚的,且在所属技术领域是众所周知的,就可以接受,例如“含量为足以使某物料湿润”“催化量的”等。
4.3仅用结构和/或组成特征不能清楚表征的化学产品权利
要求对于仅用结构和/或组成特征不能清楚表征的化学产品权利要求,允许进一步采用物理、化学参数和/或制备方法来表征。
(1)允许用物理、化学参数来表征化学产品权利要求的情况是:仅用化学名称或者结构式或者组成不能清楚表征的结构不明的化学产品。参数必须是清楚的。
(2)允许用制备方法来表征化学产品权利要求的情况是:用制备方法之外的其他特征不能充分表征的化学产品。
4.4 化学方法权利要求
化学领域中的方法发明,无论是制备物质的方法还是其他方法(如物质的使用方法、加工方法、处理方法等),其权利要求可以用涉及工艺、物质以及设备的方法特征来进行限定。涉及工艺的方法特征包括工艺步骤(也可以是反应步骤)和工艺条件,例如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂或者其他助剂等:
涉及物质的方法特征包括该方法中所采用的原料和产品的化学成分、化学结构式、理化特性参数等:
涉及设备的方法特征包括该方法所专用的设备类型及其与方法发明相关的特性或者功能等。
对于一项具体的方法权利要求来说,根据方法发明要求保护的主题不同、所解决的技术问题不同以及发明的实质或者改进不同,选用上述三种技术特征的重点可以各不相同。
4.5 用途权利要求
4.5.1 用途权利要求的类型
化学产品的用途发明是基于发现产品新的性能,并利用此性能而作出的发明。无论是新产品还是已知产品,其性能是产品本身所固有的,用途发明的本质不在于产品本身,而在于产品性能的应用。因此,用途发明是一种方法发明,其权利要求属于方法类型。
如果利用一种产品A而发明了一种产品B,那么自然应当以产品B本身申请专利,其权利要求属于产品类型,不作为用途权利要求。
审查员应当注意从权利要求的撰写措词上区分用途权利要求和产品权利要求。例如,“用化合物X作为杀虫剂”或者“化合物X作为杀虫剂的应用”是用途权利要求,属于方法类型,而“用化合物X制成的杀虫剂”或者“含化合物X的杀虫剂”,则不是用途权利要求,而是产品权利要求。还应当明确的是,不应当把“化合物X作为杀虫剂的应用”理解为与“作杀虫剂用的化合物X”相等同。后者是限定用途的产品权利要求,不是用途权利要求。
4.5.2物质的医药用途权利要求
物质的医药用途如果以“用于治病”“用于诊断病”“作为药物的应用”等这样的权利要求申请专利,则属于专利法第二十五条第一款第(三)项“疾病的诊断和治疗方法”,因此不能被授予专利权:但是由于药品及其制备方法均可依法授予专利权,因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者例如“在制药中的应用”“在制备治疗某病的药物中的应用”等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利,则不属于专利法第二十五条第一款第(三)项规定的情形。上述的属于制药方法类型的用途权利要求可撰写成例如“化合物X作为制备治疗Y病药物的应用”或者与此类似的形式。
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